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发布时间:2025-04-05 20:28:03 阅读: 83次

[9]有关这方面的问题可详见殷啸虎:《论宪法在特别行政区的适用》,《法学》2010年第1期。

[89]E.-W. Bockenforde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsau fnahme und Kritik,in: ders.,Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie undzum Verfassungsrecht, 2. Aufl. 1992, S. 63ff. [90]E. -W. Bockenforde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,in: ders.,ebd. S. 140ff. [91]R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 75f. [92]K. Larenz, Methodenlehre der Rechtwissenschaft,6. Aufl,1991, S. 153f. [93]E. -W. Bockenforde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,in: ders.,a. a. O.,S. 140ff. [94]Kant, Kritik der reinen Vernunft,1. Aufl. 1781, S. 832 bzw. 2. Aufl. 1787, S. 860. [95]Kant, Metaphysische Anfangsgrunde der Naturwissenschaft,1. Aufl. 1786,Vorrede, IV. [96]C-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts,2. Aufl. Berlin, S. 11ff. [97]K. Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 27. [98]Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 16. [99]N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 15. [100]N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,1974, S. 16. [101]同上注,16页。[93]只有在此前提下,一定程度的共识才能达成,否则只会导致社会的撕裂和矛盾的难以愈合,更遑论共识的达成了。

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就此而言,我们必须追问的是:宪法变迁的原因在于成文宪法规定的不足,但这些与宪法规定相左的宪法实践,是否本身是正当的?其判断标准是什么?对此问题的追问或许才触及宪法变迁的本质,即在宪法文本之外预设了一个更好的宪法、正当的宪法、真的宪法或者活的宪法。在宪法的存在形式中,宪法惯例(不成文宪法)、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法的对象。[30]正是这一点,构成了韦伯与传统概念法学的区别。因此,宪法是什么便必然成为一个备受争议的问题。[35]近代围绕法学的争论大体围绕上述三种概念之间的关系与分歧而展开。

就宪法解释而言,宪法解释意味着对宪法文本的理解,无论是立法机关的理解、司法机关的理解、行政机关的理解还是学者的理解、个人的理解,因而对宪法的理解和解释已经包含在宪法的适用过程之中了(就某种意义而言,民主的实际运行亦是宪法解释的一种表现)。理想类型强调的是在一个被提升的价值观点的引导下,通过逻辑演绎出的,其强调逻辑的完善性。[12] 参见寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版,第128页。

近代以来的宪法发展史也留下了众多的宪法遗产,遗产之一就是每逢政权更迭或社会急剧转型,要么是立宪以重头再来,要么是修宪以勉力应对。同时必须强调的是,笔者并不绝对地反对法典化,而只是主张法典化思维并不是解决中国宪法规范化实施问题的唯一的方法。如果修宪的主张是在忽视甚至无视各种社会阶层的具体利益要求的情形下提出的[14],那么,这种主张就依然是精英导向的,而匮乏社会共识的修宪主张就会同宪法规范化实施的理想目标愈来愈远,结果只能是事与愿违。作为经济学者的吴敬琏教授、张维迎教授等主张设立统领中国改革的专门机构(改革委员会),并且认为这是判断中国是否进行真正改革的标准与关键。

在宪法规范化实施缺失的情况下,宪法惯例的作用必然极其有限,由此,宪法惯例的应有作用也就会被忽视。就理论主张而言,各种学术与理论观点是其主要内容。

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[⑦] 对于议事规则的工具性,专业人士指出:议事规则并不是一个华丽的理念,它是一系列工具,是在认同人类逐利本质的前提下,个人权利意识和群体共处边界原则之间的妥协技巧,使用这种工具,会议不是在做一个‘是和‘非的选择题,会议过程本身就是一个妥协的过程,是从主义之争到问题之争到方案之争。由此,这种宪法学视角就不仅仅是概念化的、条规主义的,而是包含了政治、经济、文化、社会等因素的大视野。在宪法权利层面的理解,可参见韩秀义:《中国宪法权利新类型的划分、解释与应用》,载《现代法学》2012年第6期。但是对于改革开放之后横行了三十多年的新自由主义的右派而言,他们把亚当·斯密看不见的手当成目的,否定政府的一切干预,忽略了社会整体利益。

此时,奉行法典化主张的宪法学者才拥有了一展身手的空间与舞台,其可凭借严密的规范主义思维将宪法惯例类型化与文本化,从而为中国宪法的修正提供活生生的宪法素材。由此,也就有必要重新审视宪法惯例在宪法规范化实施中的地位与作用,相应地,对于法典化思维也需要加以反思[15],以便为宪法惯例开放出足够的学术空间。在中国改革的设计中,由于动议必然多种多样,所以,决断或决策过程就不是在做谁是谁非、非此即彼的真理性选择[13],而应是一个彼此沟通、妥协与求解公约数的过程,这样才能保证决断结果或设计方案具有包容性与可操作性的规范品质。笔者在此一并致谢,当然文责自负。

惠尔教授的解释富有启发性,在此不予复述,详尽内容可参见[英]K.C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第八章宪法怎样变化:习惯和惯例。(郎咸平、杨瑞辉:《资本主义精神和社会主义改革》,前言一,东方出版社2012年版) [14] 这里需要指出的一个实例是:在权利平等的话语氛围中,许多学者对以往的城乡选民不平等的现状进行了批判。

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在此,笔者只是表达了一种倾向性看法,这种看法本身也包含了如下认知:议事规则作为一种保证商谈与妥协的工具,具有明显的中性特点,所以,西方社会所形成的成熟的议事规则能够为建设中国改革决断的程序规则提供重要的参照。[11]所以,吴敬琏先生的设想本身依然是理论主张,而不是行动建议。

[⑨] 在坚守中国改革决断底线的基础上,参与决断的中国各个社会阶层或利益团体的代表才可以自由地表达相应的利益诉求,提出改革的具体设想(改革设想或行动建议一定是具体的而不能是抽象的,一定是务实的而不能是务虚的),依据相应的议事规则自由、平等、理性、和平地反驳或吸纳其他代表的主张,从而在切实践行民主的过程中妥善地设定权力以贡献于国家的存续,真实地享有与表达权利以成就公民(群体)的诞生与成长。笔者在价值层面并不反对权利平等,但在实际效果上,对实现权利平等的方法则持有不同意见,更明确地说,笔者坚决反对以修改选举法的方式实现选举权平等的主张与做法,原因有二:一是在逻辑上保障选举权平等的前提条件是公民结社权的享有与实现(相关解释可参见韩秀义:《中国宪法权利新类型的划分、解释与应用》,载《现代法学》2012年第6期)。从历史经验来看,一个国家的重大决策都需要在实质性的辩论与商讨之前,确立一种恰当的开会或议事规则,比如美国1787年费城制宪会议,在展开宪法内容辩论之前所做的工作就是明确了开会规则,[③]这样才保证了费城制宪的平稳与顺利进行。较之于张鸣教授三个方面改革攻关的列举、某些宪法学者的司法独立与违宪审查主张,笔者的学术主张更为根本,因为中国改革究竟应该从哪些方面入手、怎样进行筹划乃为合理的议事规则或宪法惯例约束下商谈与妥协的结果。由于中国的进一步改革会与社会各个阶层的利益密切相连甚或生死攸关,所以,关于改革的主张与设想一定五花八门。【摘要】对中国改革的设计当然可从不同的学科角度展开,但鉴于中国改革设计具有浓重的宪法属性,对中国改革设计或决断做出宪法学的考量就是不可或缺与不可替代的学术视角。

[④]当然,中国的进一步改革需要怎样的决断程序,政治学家、经济学家都可以提出相应的设想[⑤],但这种设想本身在宏观上亦属于宪法学领域[⑥]。薛军博士在讨论现代性理论与中国法治关系问题时提出了看待中国法治的两种思路:一是基于富国强兵、救亡图存、民族复兴之类的目的所展开的中国法治,这种法治建设实际上就是学欧美。

二、决断的底线:权力限制和权利保障 恰当的开会或议事规则尽管具有前提性与优先性地位,但它依然只是一种保证各种改革主张得以交锋、论辩乃至妥协的工具[⑦],而以这种工具为平台所提出的各种改革主张或改革动议才是根本的,这些改革主张或动议就属于宪法学要关注的实体层次。二是在中国社会发展的历史脉络中看待中国法治,这就意味着更多的是把法治看作在中国正在出现的一种新的社会治理模式。

所以,只有彻底切割非左即右的僵化思维,中国才有希望。基于议事规则或宪法惯例而形成的中国改革决断方案是一系列动议的妥协性融合,这些方案既有程序性内容,也有实体性安排。

仅就民主来说,正如宇笑先生所评论的:民主的大道理在中国讲了至少一百年,但就是不易落地。从法学角度看,这种大视野无非由程序与实体两个方面所构成。一、决断的前提:合理议事规则的筹划与设置 从宪法学角度考量中国改革的设计,并不是搁置对中国改革所要关注的多种因素或各种力量的讨论,而是要为整体性地处理中国问题提供一个规范性的沟通与决策平台,使得各种力量的较量与博弈不致于因基础性或前提性规制的缺失而演变成你死我活的血腥搏杀。以改革决断为切入点,可以认为合理议事规则的筹划与设置乃为改革决断的前提,权力限制和权利保障是改革决断的底线,对理论主张和动议的严格区分是保证决断具有可操作性的关键,而宪法惯例则是保证决断具有可操作性的重要依托。

由于各个阶层社会处境高低有别、社会资源厚薄不同,以致于在利益追求过程中力量对比存有悬殊之异,但这是否意味着改革决断就可以安于此种现实状况的存在而无视某种底线呢?以宪法学视角考量中国进一步改革的决断底线,那就是国家权力受到限制、公民权利得到保障,这种底线就是宪政的基本内涵,也是法治的常识性要求。就动议或行动建议而言,其一定也反映了特定利益主体的偏好,但它在本质上是一种具体、明确、可操作的建议,包含着诸如时间、地点、人物、行动、资源与结果等要素。

由于改革总会有一定的风险,所以,对中国的进一步改革进行整体与周密的设计,既是降低风险的需要,也是改革能够有序展开(或依规则展开)的保证。在权力与权利各有其边界的条件下,两者之间的关系并不必然是对抗性的,其间也许更多的是良性互动与紧密合作,这样才能为国家的生机勃勃提供可能性。

为保证改革决策的可操作性,最为重要的是要对理论主张与动议做出严格的区分。法典化冲动的实质是追求宪法文本的完备与制度的严密,但这种思维方式却极大地排挤了宪法惯例存活与发挥作用的空间。

从发生学的角度看,决断程序的品质也在一定程度上决定了其他种类宪法形式的品质,如效力限度和实施方式。晚近,中国的民间精英把久负盛名的罗伯特议事规则引介到中国,不仅在城市,而且在农村(如安徽阜阳南唐),都取得了一定的积极效果。由于理论主张可能是理想化的,或者所主张的内容反应了思考者的特定认知与偏好,或者学者的认识逻辑具有封闭性与整全性,如此众多的特征决定了理论主张并不等同于行动建议,而更多的只能是行动建议的资源。政府不仅应该拥有第一个宝,即力量,而且应该拥有第二个宝,就是全体人民的思想感情。

比如郎咸平教授如是说:我非常认真地看了几遍这个《决定》,尽管里面的行文风格我还不太习惯,但是我发现我近几年的研究成果有相当一部分都在这个《决定》中有所体现,而且里面最亮点的部分就是我近几年大声疾呼的。(详见薛军:《现代性理论与中国法治》,载《读书》2013年第2期)依循薛军博士的分析思路,中国宪法学领域的法典化冲动就存在于第一种看待中国法治的思维方式中,而笔者关于中国改革设计的宪法学考量则存在于第二种看待中国法治的思维方式之中。

[④] 可参见寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版。[⑨] 麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》(上),尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第73页。

[15] 对法典化思维的反思也许需要更为宏大的学术视野。这些学者的预测或设想已经在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中有所体现。

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